Respecto a la organización gubernamental administrativa, se crea la Dirección de Competencia, como dependencia dentro del organigrama del MINECO y supeditada presupuestariamente a este. Su función es prevenir, investigar técnicamente y resolver respecto a casos de prácticas anticompetitivas e imponer las sanciones correspondientes. Será dirigida por un Director, nombrado por un período de cinco años por el Ministro de Economía, conforme a propuesta del Consejo Técnico de Evaluación, integrado por personas designadas por los sectores productivos, el MINECO y las universidades del país. La entidad contará con varias subdirecciones especializadas, para la realización de sus actividades. Será reglamentada la forma en que los funcionarios pueden ser contactados por terceros, sobre casos que se estén llevando.
Con relación a los procesos relativos a investigaciones de posibles infracciones en materia de competencia, estos serán de índole administrativo y tendrán como fundamento el respeto a los principios de autonomía de la voluntad y de libre contratación. Un caso inicia por la presentación de una denuncia de un tercero o de oficio por parte de la Dirección, debiendo demostrar el interponente que existe un daño económico derivado de la práctica que se señala. La investigación técnica sobre el hecho dura noventa días, pudiendo prorrogarse el plazo por un período igual.
La autoridad puede solicitar información que sea legalmente relacionada con el caso y los agentes económicos tendrán un plazo máximo de treinta días para proporcionarla. Igualmente, tiene la potestad de realizar visitas de verificación, previa autorización por parte de un juez competente. Si como resultado de la investigación se considera que existe una práctica anticompetitiva, se solicita al Director que inicie el proceso respectivo, procediendo este a emitir una resolución autorizando o no su apertura.
Si el proceso es iniciado, se confiere audiencia al agente económico acusado para que presente sus pruebas y alegatos, pudiendo autorizarse un plazo adicional de entre quince y noventa días, si esto es solicitado y se considera necesario para recabar los medios probatorios. Una vez se finalice esa etapa, el Director debe emitir resolución en un plazo no mayor a treinta días, indicando si el hecho ha sido probado y la sanción que corresponde.
Son consideradas como infracciones, de funcionarios públicos o agentes económicos según sea el caso, la realización de prácticas anticompetitivas, la omisión de la notificación de concentración económica cuando corresponda, la negativa a proporcionar información y la resistencia a la visita de verificación, la omisión de denuncia, el incumplimiento de las medidas dictadas por la autoridad y el llevar a cabo contrataciones prohibidas de ex Directores dentro del año siguiente al momento en que finalizó su cargo.
Las sanciones a las infracciones indicadas van desde ordenar el cese de la práctica, hasta multas no mayores a 40 mil o 15mil salarios mínimos (US$15millones - US$5.6 millones respectivamente), según el caso que se trate, y la publicación de la resolución en que se declare la existencia de la conducta ilegal. El cálculo de la multa tomará en cuenta una serie de factores, como lo son la dimensión del mercado afectado, la intencionalidad y el grado de participación del infractor. La posibilidad de imponer sanciones prescribe al transcurrir seis años de la realización del acto irregular.
La propuesta de ley, presenta tres tipos de beneficios para los agentes económicos procesados. El primero se puede dar cuando se está en la fase de investigación técnica, durante el cual podrá acogerse a un beneficio de reducción de sanciones, si reconoce la realización de la práctica anticompetitiva y se compromete a realizar acciones concretas para finalizarla y evitar que la misma ocurra nuevamente. Asimismo, establece un mecanismo de clemencia para el agente económico que esté participando en un acto reñido con la ley, siempre que colabore con la autoridad para identificar a otros actores que se encuentren involucrados y proporcione pruebas de ello. Por último, el infractor que acepte la resolución administrativa final y renuncia a su posibilidad de acudir a tribunales para que se revise el proceso, se le otorgará automáticamente una reducción de la multa impuesta.
Como aspecto final, son realizadas reformas al vigente Código de Comercio en su articulado referente a actos desleales de comercio; al Código Penal, sobre el delito de acaparamiento; y a la Ley de Protección al Consumidor y Usuario, en lo relativo a prohibiciones a los proveedores.
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El Organismo Ejecutivo presentó al Congreso de la República la Iniciativa #6204, que contiene un nuevo proyecto de “Ley de Competencia”. La misma fue asignada para su estudio y dictamen individual, tanto a la Comisión de Economía y Comercio Exterior, como a la de Finanzas Públicas y Moneda. Especialmente significativo y que la diferencia de los varios proyectos que se han discutido en el Organismo Legislativo en los últimos años, es su origen, lo cual conforme a las circunstancias actuales de alianzas políticas puede dar lugar a una mayor posibilidad de avance.
Este proyecto, a grandes rasgos, comprende tres partes, las cuales se refieren a las conductas contrarias a la libre competencia, a la organización administrativa para el tratamiento de la materia y a los procesos de investigación y sanción de las prácticas anticompetitivas.
Esta normativa será aplicable a todos los agentes económicos que realicen actividades económicas, que tengan efectos en el territorio guatemalteco. Sin embargo, establece varias excepciones para su cobertura, tales como los contratos de exclusividad, los sectores regulados por leyes especiales y la promoción de exportaciones. Sumado a ello, pueden no ser sancionable una práctica si el agente económico realiza una "defensa por eficiencia", al demostrar que esta es temporal, excepcional y resulta en una mejora del bienestar del consumidor.
Realiza una tipificación de las prácticas monopólicas, dividiéndolas en absolutas, concertaciones sobre el mercado entre agentes económicos competidores, y relativas, que comprenden acciones individuales o colectivas de agentes económicos que posean posición de dominio en el mismo mercado relevante, que tengan por objetivo desplazar indebidamente a un competidor e impedir su acceso al mercado.
Las concentraciones económicas las define como integración mediante cualquier acto jurídico, de dos o más agentes económicos competidores, previamente independientes entre sí, a través de la transferencia de control de uno de ellos a otro o la creación de un nuevo agente económico bajo control individual o conjunto (influencia decisiva en decisiones, por derechos accionarios, acuerdos o ejercicio de derechos de propiedad).
Las concentraciones deben ser notificadas para que reciban la autorización expresa o tácita de la autoridad competente, pero únicamente cuando el agente económico a adquirirse tenga activos o ingresos anuales en el país por aproximadamente Q12 mil millones o US$1.5 mil millones. Asimismo, se exceptúan algunos casos específicos, como lo son las transacciones que impliquen una reestructuración corporativa dentro del mismo grupo económico, cuando un titular de acciones o participaciones en una entidad en la que tiene control aumente su participación social, la constitución de fideicomisos, y actos jurídicos realizados en el extranjero sobre sociedades no domiciliadas fiscalmente en el país y que no supongan el traslado de control de entidades guatemaltecas.
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El DR-CAFTA ha cumplido quince años. Para la velocidad a la que se desarrolla el comercio en el siglo XXI, una normativa con esa edad se puede considerar desfasada y, lógicamente, no comprende aspectos que se han desarrollado recientemente y que necesitan poseer seguridad jurídica.
Surgen entonces preguntas como ¿de qué manera puede ser mejorada la relación comercial? ¿Qué temas deben ser abordados? ¿Es la modificación del tratado el medio para ello? Sobre este último cuestionamiento, se piensa que la vía jurídica para impulsar el progreso productivo, no debe centrarse en las relaciones bilaterales, sino en una política nacional ante el mundo que propicie un desarrollo equilibrado, tomando en cuenta las necesidades de toda la población. Sin embargo, la situación de los últimos lustros hace ver la improbabilidad que los Congresos lo realicen en la forma y tiempos que lo requiere Centroamérica.
Aquí se debe hacer referencia al reciente proceso entre Canadá, Estados Unidos y México, que llevó a la modificación del NAFTA y la vigencia del actual USMCA. Este es un acuerdo en el que han incluido aspectos que innovan la materia comercial o bien modifican otros que pueden ser poco claros o cortos para el mundo actual. Comparando ambos, el USMCA varía enfoques básicos para lo acordado en el DR-CAFTA e incorpora temas no cubiertos en este, por lo que puede utilizarse como parámetro de cambios a realizar.
Algo a resaltar es la importancia que da a las barreras que hoy obstaculizan el intercambio de mercancías, principalmente los Obstáculos Técnicos y las Medias Sanitarias, resaltando la revisión de los procesos para obtener licencias y permisos específicos. El Derecho Regulatorio es una importante materia que aún se encuentra en etapa de formación y donde la discrecionalidad de la autoridad tiene un alto peso, llevando a inseguridad en las transacciones. Se evoluciona en la discusión sobre el equilibrio entre el crecimiento económico y la necesidad de los Estados de lograr sus objetivos de política pública.
Cabe señalar que los tratamientos sectoriales se dirigen ahora hacia aspectos muy prácticos, como lo es la obtención de registros sanitarios y el etiquetado, específicamente en los casos de tecnología de la información y la comunicación, eficiencia energética, productos químicos, cosméticos, farmacéuticos y dispositivos médicos. Estos sectores han tenido un importante crecimiento en Centroamérica en la última década.
Aspectos novedosos del USMCA respecto al comercio agrícola, son la normativa sobre biotecnología, reglamentación para alimentos preenvasados y aditivos, así como tratamientos puntuales para lácteos, cereales, azúcar, bebidas alcohólicas, y medidas que afectan el comercio pecuario.
En el área de reglas de origen, se pretende facilitar las transacciones, con el uso de la certificación en factura y de la firma electrónica, o propician sistemas novedosos de hacer negocios, como lo es la aceptación de la emisión de la factura en un país no parte del tratado. A esto se podría adicionar, la revisión de reglas de origen específicas y el establecimiento de la acumulación ampliada con países con los cuales todos los miembros cuentan con acuerdos vigentes, por ejemplo Colombia, uno de los máximos inversor hoy en día en la región.
El USMCA también aborda la necesidad de desarrollar una Política de Competencia, para evitar distorsiones en el mercado, y el tratamiento de prácticas que obstaculizan el crecimiento social y afectan al comercio, como lo es la corrupción.
Con base en la experiencia de más de quince años de aplicación del DR-CAFTA, pueden encontrarse oportunidades de mejora en el comercio y adquirir herramientas que propicien más negocios, con el fin de ayudar a lograr el tan necesitado crecimiento económico y social de Centroamérica.
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